헬스장 트레이너, 미용실 헤어디자이너, 학원 강사 등은 실제 이들이 근로자인지 여부, 즉 근로자성에 관한 다툼이 빈번한 직종이다. 근로자 인정에 관한 실익은 많지만 이들이 근로자성을 다투는 주된 이유는 퇴직금 때문이다.

퇴직급여보장법에 따라 사용자는 퇴직하는 근로자에게 계속근로기간 1년에 대하여 30일분 이상의 평균임금을 퇴직금으로 지급하여야 한다. 여기서 말하는 근로자는 근로기준법상 근로자를 뜻하고, 근로기준법에서 말하는 근로자란 직업의 종류와 관계없이 임금을 목적으로 사업이나 사업장에 근로를 제공하는 사람을 말한다고 되어있다. 그러니까 근로자여야 법적으로 퇴직금 지급 대상이 되는 것인데 이들이 근로자인지 아닌지 쉽게 판단이 어려운 부분이 있어 문제가 되는 것이다.

위에서 언급한 헬스장 트레이너, 미용실 디자이너, 학원 강사 등을 우리는 통상적으로 프리랜서라 칭한다. 이들은 근로계약서가 아닌 프리랜서계약서 또는 업무위탁계약서 등을 작성하고, 근로소득세가 아닌 사업소득세 3.3%를 공제하며, 근로자라면 가입 의무가 있는 4대보험에 들지 않는 경우가 많다.

프리랜서는 일반적으로 민법상 도급계약 관계에 있어 근로기준법의 적용 및 보호 대상이라 할 수 없고, 따라서 퇴직금 지급 대상이 아니다. 그러나 노동법의 적용 및 해석은 형식보다 실질이 중요하다. 이들이 형식상으로는 업무위탁계약 등 프리랜서로서의 지위를 취하게 되었더라도 실제로는 종속적 관계에서 사용자에게 임금을 목적으로 근로를 제공한 근로자인지 따져봐야 한다.

이와 관련하여 대법원은 근로자에 해당하는지 여부에 대한 판단 요소를 명시 한 바 있다. 즉, ▲업무수행과정에서 사용자가 상당한 지휘·감독을 하는지, ▲사용자가 근무시간과 근무장소를 지정하고 근로제공자가 이에 구속을 받는지, ▲근로제공자가 스스로 비품·원자재나 작업도구 등을 소유하거나 제3자를 고용하여 업무를 대행하게 하는 등 독립하여 자신의 계산으로 사업을 영위할 수 있는지, ▲근로제공을 통한 이윤의 창출과 손실의 초래 등 위험을 스스로 안고 있는지, ▲보수의 성격이 근로 자체의 대상적 성격인지, ▲기본급이나 고정급이 정하여졌고 근로소득세를 원천징수하였는지, 그리고 ▲근로제공관계의 계속성과 사용자에 대한 전속성의 유무와 그 정도, ▲사회보장제도에 관한 법령에서 근로자로서 지위를 인정받는지 등을 종합적으로 고려해 판단하게 되며, 사용자가 경제적으로 우월한 지위에서 일방적으로 정할 수 있는 조건은 상대적으로 중요하지 않다.

이를 바탕으로 다양한 사례 중 근로자로 인정된 헬스장 트레이너의 사안을 간단하게 살펴보자. 해당 트레이너는 헬스장 측과 위탁사업계약을 체결하고 연차별로 정해진 기본급과 PT실적에 따른 인센티브를 지급받으며 약 2년 9개월간 헬스장에 퍼스널트레이너로서 종사하였다. 이 사안에서 법원은 트레이너의 근무시간이 정해져 있고, 근무시간 동안 수업이 없는 경우에도 자리를 지켜야 하며, 외출 시 팀장에게 보고해야 했던 점, 센터 내 시설관리, 청소, 회의 참석, 매출 관리 등의 업무를 처리해 왔던 점, 트레이너는 센터 내 등록된 회원에게만 강습을 할 수 있으며, 센터 이외의 장소에서 개별적으로 지도 내지 레슨을 하는 것이 금지되어있는 등 해당 트레이너는 사용자의 구체적인 지시에 따라야 했고, 트레이너를 지휘·감독한 것으로 인정되어 사실상 종속적 관계에서 임금을 목적으로 근로를 제공한 근로자라 인정하였다.

이외에도 트레이너는 회원권 상담시 정해진 가격표 대로 상담하고, 추가 할인이 필요한 경우 관리부 직원의 허락을 받고 진행하는 등 PT강습서비스 단가 결정권한이 없었던 점, 소속 트레이너 개인별 매출 실적을 사용자가 서면으로 관리하였으며, 매출목표를 설정하기도 하였던 점, 센터 내부 관리자를 통해 OT(무료수업)명단이 배정되면 거부할 수 없고, 시행 후 보고서를 작성하여 작성하였던 사정도 근로자성을 인정받는 요소로 작용했다.

살펴본 바와 같이 근로자성 판단은 구체적인 사실관계를 상세히 들여다보아 종합적으로 검토해야 한다. 또한 같은 직종에 종사한다 하더라도 실제 근무가 어떻게 이루어졌는지, 보수는 어떤 식으로 지급되었는지 등에 따라 근로자성 판단이 달라질 수 있으므로 단편적인 면만 보고 섣불리 근로자로 의제하거나 배제하는 것에 주의가 필요하다.

노무법인 도래솔/조애리 공인노무사